公序良俗VS约定俗成​

　　公序良俗VS约定俗成

　　自公序良俗原则确定以来，虽稍有几个案例但引起极大的争议，突出表现在与约定俗成形成尖锐冲突。

　　实际上这是大陆法系或法典法与海洋法或法案法冲突的继续，这在整个市场经济过程中都会存在。

　　通过查阅文献资料发现，公序良俗确实是大陆法系特有的产物，是把公序良俗作为低端法的一种配置安排，与海洋法直接把习惯作为法是完全不同的。

　　在海洋法中并没有公序良俗这样一种说法，汤普森认为习惯是人的第二本质，柏克用的术语是约定俗成。

　　custom就是习惯法，usage通过当事人举证，职业法官就得认。职业法官不认的话，侪判团或民决团(旧译陪审团)也会直接确认。

　　本质上海洋法是自发秩序的，是自我建构的，自治或民治是第一位的。也就是私法自治是第一位的原则，包括选择法律或抛弃法律或自造法律。而大陆法系是权力建构型的，是把自为、自治的或民治的东西作为第二位的或补充性的制度安排的。

　　这就是两大法系本质上不同之所在。

　　大陆法系是不断侵蚀善良风俗，而善良风俗由于处在低端价值序列，是无从对公权力作出有效抵抗的。

　　比如民间虽有“租不拦当，当不拦卖”的谚语，由来已久，相延成习。但公权力随时可指租地为非法，进而毁灭租地制度，进而消灭当铺制度。

　　再如邹韬奋时期尚有“十义父”的传统，并且传为美谈。而现在如果有“十义父”的新闻出来，很有可能会引起舆论的大哗。

　　这两个例子足以说明大陆法系的公序良俗的尴尬境地。

　　公序良俗与约定俗成有着本质上的不同，我更倾向于约定俗成，后者显然更贴近市场经济。

　　杜兆勇中国技术经济学会会员

　　2026.04.18

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