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民意不能成为审判依据

时间:2013-04-28 15:35:32 作者:admin来源:中国治理网


中国如何才能走向法治?我们建设法治社会,首先有一个建设法治的司法任务。要完成这样一个任务,我们首先就有一个理论上的任务,这就是要对司法的理念进行清理,首先要确立法治的司法理念。


司法应该是被动消极的
 
我主要讲几个问题。司法的性质,究竟是消极的还是积极的?是能动的还是被动的?司法的目标是什么?究竟是为了案件私了息讼?还是为了公平正义?司法的手段是什么?司法就是调解优先,甚至于零判决,这行吗?司法应该是调解还是裁判?最佳的手段要弄清楚。司法的依据是什么?是法律还是民意?
 
关于能动司法问题。司法的性质是能动还是被动?是消极的还是积极的?我简单说一说。司法应该是被动的、消极的,法官就是向南坐的。民不告,官不究,古今中外都是如此。(来源:南方都市报 南都网)
 
我们现在说的“能动司法”,是从2008年金融危机时开始提出的。有些人要找到一种支持理论,而他们找到的就是来自美国的“司法能动主义”,把它改造成了中国的“能动司法”。所谓的“能动司法”,是要求法院主动服务,积极作为。这是一种主动型的司法,要求法院超前预断,对策先行。是一种高效的司法,要求法官权衡利弊,主动配合。
 
把西方的司法能动主义变成中国的能动司法,这是偷换概念,它们完全不是同一件事情。司法能动主义对应的是司法克制主义,后者的意思是一切都按照法律来做。而司法能动主义不是像我们讲的主动服务,而是在司法的过程当中,如果碰到法律规定不太明确的问题,应该主动去解释法律。在必要的时候,甚至适当考虑国家政策。美国的“司法能动主义”并不是经常用,是很少用的,只能适用在宪法审查的案子当中,只能适用于有些法律适用于某些案件中不太清楚时。或者有人告状,法官按照某条法作出了裁判,但是其中一方当事人说,不对,法官,那个法律是不错,但是这个法律却违反了宪法,我要求你审查一下宪法和法律是否一样?美国宪法只有简单的7条,现在还有27个修正案,只有不多的条文。说具体的问题,它怎么能够说清楚?这时法官就要解释了,这就叫“能动”。而这种能动,即使在司法审查的案子当中,大部分也是不“能动”的。
 
有一个美国的法学家做过一个调研,他审查了美国300个司法审查的案子,也就是300个涉及到要对宪法进行解释的案子,其中289个还是使用的司法克制主义,使用所谓的“司法能动主义”只有11个。也就是说,几千个案子当中才有一个案子要考虑到对宪法解释、政策的问题。法官从来不会考虑到自己这样判了,它的社会结果会怎么样。法官不需要考虑这些东西,他所要考虑的是审判,讲究的是要怎么样使用规则,而不是考虑这个判决会产生什么样的结果。
 
 其次,即使是司法能动主义,在美国也是不常用的,它作为一种司法哲学是没有什么影响的。司法哲学中主流的就是司法克制主义,司法就是要按照法律来做。大家想想看,如果这一点不实现,哪来什么法治社会?如果每一个法官都想这个法律不怎么好,我要怎么样等等,每个法官都很厉害,都很创新,那么国家还有安定吗?

 
息讼应是自然而然事情
 
司法的目标问题。息讼还是公正?息讼,中国人叫“案结事了”,判决就需要这样。这个目标和公平正义哪个更重要?司法的最高目标是什么?这一点是非常重要的。中国人非常强调息讼,这是中国古代的传统。孔老夫子讲“听讼,吾犹人也,必也使无讼乎”。意思是要断官司,我和别人是一样的,也要做到无讼。中国古代社会提倡的是无讼,这在中国是一个很高的境界,向往的是没有人打官司。

但是,是否在中国古代社会中,老百姓或者知识分子都把无讼作为目标呢?也有人反对。
 
温家宝总理曾经讲过,上访的人中有80%都是有道理的。我相信是这样,大部分有理性的人不会用上访去弄两个钱。他没有冤,没有真正的利益损失是不会上访的,起码是他认为自己有深层的利益损失了,才会去上访。大家可以看看,去北京上访的人多么的苦!但是请注意,也有上访的人,看到利益就去。看到通过上访能够取得更大的利益,在家里能够不劳而获,为什么不做呢?

所以说能不能息讼?这是一个自然而然的事情。什么叫做自然而然的事情?从整个社会来讲,诉讼少一点当然是好的,但是这是在司法公平正义的前提下,司法如果公平正义了,这个社会的诉讼整体上就少了。如果司法不正义,诉讼就会越来越多。我们现在的这个社会,息讼成为了一个压力。只要法官断了这个案子,当事人只要上访,法官就要负责。这样一来,哪个法官不怕呢?从整个社会来讲,正常的诉讼应该是很好的事情,息讼不应该成为目标。当然可能打官司到最后,大家都服了,这是最好的。但是双方服不服,这不是法官的个人行为,而是一个制度设计问题。首先是司法有没有终局性?如果司法终局了,跑到哪都没有用,他就不会跑了。
 
 整体司法制度好,那么整体上的司法公平正义量比较高,大家最后也会服气。例如基于对这个社会的信任,认为这个法官蛮好的,不会瞎说的,所以即使吃亏,也服气了。但是现在不是这种情况,即使没有滥用权力,没有欺负我,我也觉得他欺负我了!那么这个社会怎么能够安定下来呢?因此这个社会不能让法官去息讼,如果要息讼,那就需要制度性的安排。如果现在我是法官,但是却不能自主审判。另一方面,要说服当事人不上诉、不信访,那我会怎么办?现在连上诉率也要考核!如果现在发生案件上诉,上诉率高了,法官也是要倒霉的。上诉是一件再正常不过的事情,是公民履行权利,法官有什么错呢?
 
 正常诉讼有很多好处,我国法官裁断的东西太少,而不是多了。正常社会的诉讼是很有好处的。有这样几个方面:诉讼是保障权利的基本手段。如果没有地方打官司、诉讼,那怎么保障自己的权利呢?诉讼是公民维护社会正义的制度设计。如果不打官司,那么怎么能维护社会正义?诉讼是和平解决纠纷,避免人际关系暴力化的一个很好的途径。明确法律规范。法律立法出来的东西,在具体的社会运用中总是有一些不清楚的地方,而老百姓是通过法官说什么来知道法律是什么的。这就需要打官司,这样才能使规则明确起来。彰显法律的权威。如果打官司,大家都按照法律执行,法律的权威就出来了。监督官员,防止滥用权力。这是行政诉讼最典型的作用。促进法学进步。审判有助于培养公民的正义感,使人能够有尊严的生活。

关于审判,一个简单的结论是,为了正义,哪怕天崩地裂!法官必须有这样的胸怀!(来源:南方都市报 南都网)


两种调解差别较大

司法的最佳手段是什么?调解和判决哪个是优先的?
 
现在调解成了中国法院优先的选择,司法政策明确讲到调解优先,各个地方都在统计调解率。有些知识分子说现在西方都在讲调解,调解是东方经验,既然西方人都在学习,那我们中国人更要调解了!西方人的调解是什么?他们从来没有司法调解,只是社会调解、老百姓调解。例如老李和老王有了纠纷,找老张去解决,这叫做调解。现在西方的调解兴起,但是也不是司法调解,而是律师调解。现在有些西方国家有专门的调解事务所,它的成员都是律师。他们专管调解,不管诉讼。
 
 但是在中国,这就变成了司法调解。从严格意义上来讲,调解分三种。第一种,民间调解。第二,非司法权力参与的调解。在西方,非司法权力是没有办法介入调解的,而在中国有,那就是人民调解。但是这是一种权力调解,而不是民间调解。还有政府的司法官员、司法辅助人员,包括村民委员会、居民委员会这些也是一个权力性质的东西,不是民间的。第三是司法调解。

西方的调解都是强调前面第一点,而后两点都是中国创造的,在中国,前面一点是基本上没有的。我们的一些法学家故意把西方的民间调解偷换成司法调解,在中国掀起了一股调解热。 法官参与调解,这在中国古代社会确实是这样的,这是中国的传统。但是这个传统是好的吗?

上世纪八九十年代是中国法治走得最快的年代。在1995年,我们公开主张“能调则调,当判则判”,这是明显反对调解的,是把调解作为人治的东西来对待。肖扬任院长的时候,强调“能调则调,当判则判”,这还是比较公允的。到了现在就开始实行调解优先,所以现在各地都在搞调解的“大跃进”。而事实上,当时我们选择调解希望要解决的问题是执行难,但是这并没有解决。
 
有一个基层法院院长写信给我讲关于调解的弊端:第一,硬调解,逼当事人调解,这必然会产生许多新的矛盾,所以说许多矛盾是调解产生的矛盾。第二,硬调解滋生了司法腐败。这是我没有想到的。如果讲判决,有一个法律依据,还不太容易腐败。而调解不讲法律,所以特别容易腐败。


情绪化大众民意缺乏理性
 
司法的依据是什么?究竟是按照法律还是按照民意?
 
不知从什么时候开始,民意成为审判的依据。民意怎么能作为审判的依据?问题坏在现在有许多专家都在论证民意审判是正确的。主张民意审判的那些人,一个理由就是,法律是民意,因此审判也要依据民意,这个推理有没有什么问题?
 
立法民意和大众民意是不同的事物,有这样一些区别:一,主体不同。立法民意是全体人民,而大众民意的主体是人民当中的一部分,而这个部分是无法确定的。二,内容不同。立法民意表现的通常是一种规范性的内容,立法是一种规范。而大众民意体现的是一种情绪,而不是规范。三,立法民意有法定的表现形式,它的形式相对确定,而大众民意没有特定的表现形式,包括媒体、街谈巷议、网络等。四,立法民意的内容是相对稳定的,而大众民意是飘忽不定的,是一种主观的情绪。大众民意是一种癫狂,不可能有理性的。五,立法民意要经过一定的形式产生,而大众民意是无序产生的。
 
如果大家有兴趣,可以看法国的大众心理学家古斯塔夫·勒庞在1895年写的一本社会心理学的经典著作,叫做《乌合之众》。他指出,大众民意通常是相互矛盾的,是简单的、无意识的,情感性的。群体民意通常是缺乏推理能力的,虽然群体意识中也有理性,但是群体没有逻辑推理能力,不能辨别真伪和对任何事情形成正确的判断。群体所接受的判断仅仅是强加给他们的判断,而绝不是经过讨论后得到的、采纳的判断。

大众民意为什么不能作为判决的依据?因为它的非规范性。它的多元性和多变性也相差很大。民意产生的信息基础是不牢靠的,信息不全。因为这些信息都是道听途说,而没有经过法庭的质证,信息都是不可靠的。思维方式不一样。法官的思维是一种规则思维,而民意思维不是。民意容易被操纵。
 
如果说一般的民意不能作为判决依据,那么我国的民意就更不能作为判决依据。因为我国没有民意调查机构,而西方还有盖洛普调查公司等。如果问民意是什么?大家知道怎么回答吗?例如药家鑫案,有谁知道多少人主张杀药家鑫?没有一个权威、可信的民意调查机构。
 
在经验上,一个法治国家都是排斥民意调查的。美国在司法机关的判决法当中有明确的规定,不能够有民意审判,可以指定管辖。比如说在深圳有个案子,深圳地区的老百姓说有一个罪犯该杀,形成了这样的一种气氛、舆论。这时深圳的法院就失去了管辖权,需要把这个案子调到广州或者湛江去审,不能在深圳审了。因为深圳的老百姓已经对它有偏见了,而有偏见的人是没有资格做法官的。

美国的陪审员制度就有“隔离民意”的规定,如果陪审员事先知道了这个案子太多的信息,就不能够做陪审员了。还有一个制度叫做陪审员隔离,例如这个案子审判时需要找陪审员,而找到的陪审员必须要让他单独住到旅馆里去,不能够听广播、看新闻。为什么?要保证他的脑子中是一个白板,他的所有信息都是从法庭中得来,而不能够从法庭外得来。如果在法庭外得来了偏见,那么这位陪审员就不会再接受这样的东西,那怎么还会有公正的判断呢?民意审判是没有公正审判的。
 
    周永坤(本文为嘉宾7月29日演讲稿,有删节。)

 
    嘉宾简介
 
    周永坤,苏州大学二级教授,博士生导师,苏州大学人权研究中心主任,全国精品课程“法理学”负责人,主要研究方向法理学、宪法学。在《法学研究》、《中国法学》等核心期刊、重要报章上发表论文一百四十余篇。周永坤教授的著作及文章有很高的他引率,曾被“中国人文社会科学学术论文影响力评价课题组”评为“中国法学研究的顶尖学者”。其代表作《论宪法权利的直接效力》为全国他引率最高的五十篇论文之一,被研究机构评为中国法学研究最有影响力的作者之一。他的著作的总他引频次在法理、法史领域名列第二(见附件),专著《法理学———全球视野》是最受学生欢迎的著作之一。(来源:南方都市报 南都网)

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