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江平、贺卫方等:中国法治的困境与突破(上)
2013-05-11 12:36:00  

主持人张千帆:我在其它高校看到过今晚这种场面,但在北大还是第一次看到,足见今天这几位学者的魅力。欢迎大家来到宪政讲坛第二期,第一期...
主持人张千帆:我在其它高校看到过今晚这种场面,但在北大还是第一次看到,足见今天这几位学者的魅力。欢迎大家来到“宪政讲坛”第二期,第一期是在今年3月进行的,但是学校不批准教室场地,我们的通知也做得不很到位,效果不甚好。中间4月就停了一次,因为要等法学院这个场地,今天终于等到了。我不肯定这是不是凯原法学楼开张之后的第一次大型学术活动,我们要感谢北大法学院为我们提供了这么好的场地。
 
为了补偿中间停办一次,我们这次请出了“超强阵容”。我们的主讲人是一位德高望重、众所周知、所以也不需要我介绍的长者,他现在年逾八旬,但是振臂一呼,振聋发聩,每个人都能听得见他洪亮而悦耳的声音。网上是这么概括他的经历:他是一个曾经为救国理想和言论自由而牺牲了一条腿的青年,一个曾经在陋室中为孩子编制毛线衣的父亲,一个循循善诱、诲人不倦的导师,一个为法治中国建设奔走呼号的社会实践者。(本文配图来源于刘桂明先生的微博)
 
对于和中国社会一起经历了82年沧桑的他,命运似乎确实有点捉弄人,所有的幸运和厄运都集中在他身上。50年代初他被政府选派为留苏学生,这在当时看来应该是幸运的。听说他还和当时担任莫斯科大学团委书记的戈尔巴乔夫同志共同工作过,大家可以向他求证一下。1959年以全优成绩毕业以后回国报效,一年之后就在轰轰烈烈的反右斗争中被打成首批右派,这显然是不幸的,此后历经了22年的磨难。78年,他重新回到政法大学讲坛;88年起担任法大校长,但是没过两年时间就出于众所周知的原因“被辞职”了。不过许多人认为他“是永远的校长,是法大的精神符号”。
 
我想他不仅是中国政法大学的精神符号,也是整个中国法学界的精神符号。他,就是今天坐在大家面前的江平先生。今天两位评议人也是大名鼎鼎的中青年学者,一位是《洪范评论》执行主编梁治平教授,一位是我们北大自己的、只属于北大的贺卫方教授。
 
中国法治走过30年,经历了很多坎坷。30年过后,我们走到了十字路口,似乎有点迷失方向。中国法治遇到什么障碍?如何突破这些障碍?下面有请江平先生给我们讲解。
 
主讲人江平:应该说到北大是很惶恐的,因为前两天在开会的时候千帆教授说希望我到北大来做个报告。我说实在现在精力不够了,身体也不太好了。恐怕做这个讲座撑不下来了。我说能不能够搞一个座谈,两三个人对话很好。他说可以啊。今天我一看又不一样,我是主讲人,两个是评论人。有点“上当”的感觉。
 
对于北大还是很仰慕,不仅仰慕,应该说我也算是北大的前身燕京大学的,每次走到这看到伯牙塔有点感慨万分,有点感觉我的家园失去了。因为燕京的人一直呼吁恢复燕园,但是现在看来不太可能。燕园要恢复了北大怎么办,再回到红楼去是不可能了。
 
所以这些历史的现实我记得司徒雷登在故去的时候有一个愿望,希望能把他的骨灰埋在燕园,我也为此呼吁过。但是最后得到的答复就是毛泽东不是说了嘛:“再见了,司徒雷登!”现在你怎么又回来呢?所以放在燕园也不太可能。最后只能够放在杭州他的出生点。这点也是一个遗憾。其实我觉得司徒雷登终身为中国的教育努力奋斗,他所一生创造的燕京大学终究为中国培养了许多人才,我们还是应当感谢他,应当纪念他。
 
今天让我讲宪法的问题,我坦率说来是外行,因为大家知道我是搞民法的,我是搞私法的。由一个说私法的人来讲宪法显然是有点不太合适。但是我这个人在研究私法的过程中我深深感觉到私法是一个国家法律的基础,没有对于私权神圣的保障,一个文明的社会就不可能存在。但是话说回来了私法之所以能够得到存在,也必须由一个宪法更大范围内的保护,或者说在中国这么长的时间内几千年,中国的私权主要是受到公权力的侵犯。因此没有宪法的完善,没有宪政的实现,恐怕中国要实现现代化也是不可能的。
 
我记得在20多年前,当初在七届人大的时候,当时就是讨论两个法,一个是叫做人民代表法,一个是人民监督法。这两个法起草了经过20年之后《代表法》很快通过了,但是《监督法》却是困难重重。后来也通过了,但是我发现这个《监督法》跟原来我们所设想的一些内容好像退步了不少。我记得当时《监督法》考虑一个问题就是宪法监督的问题,谁来实现宪法监督。
 
当时有两个方案,一个是在中国设立宪法委员会,一个是在中国设立宪法法院。那么这两个意见考虑的结果比较多的人趋向认为在中国设立宪法法院还是太早,或者宪法法院还是不太可能在中国实现。因为你要搞这个宪法法院那谁来宪法法院的院长呢?党的领导跟宪法法院又怎么来平衡它们之间的关系。这个问题是不太好解决。
 
而当时觉得搞一个宪法委员会还是有可能的。因为你想我们如果在全国人大下面设立一个宪法委员会,涉及到违宪的问题由他来监督审查,那应该说在现有体制下并不是太费力的。但是我们看到后来的监督法这两个方案都没有了,我们的宪法监督还是通过我们原来所说的人大常委会来实现宪法监督。这样的话,宪法监督实际上就在全国人大常委会下面一个局级的机构先来审核涉及到违宪的问题,至于程序那还是投入人大常委会的程序来完成。所以应该说从这个角度来看我是很失望的,也就是说我们的监督没有向前进一步,还在原地踏步。
 
前一段我们也看到中国对于宪法诉讼也出现了一些新的情况。从山东的学生提起诉讼,现在法院把它定为是宪法诉讼,所以人们对于宪法诉讼谈得越来越多。其实宪法诉讼和宪法监督是一个事物的两个方面,既然有了宪法监督,就有了宪法的诉讼问题。后来我们也听说中央有一个同志不提宪法诉讼,而且明确提出来以后涉及到宪法诉讼的问题都不要有书或者有研究的成果。这样的话人们又存在一个糊涂了,我们研究宪法,我们研究宪法的诉讼,但是我们现在不许提宪法诉讼。
 
为什么我对这个事情特别敏感呢?因为我认识一位苏州大学很有名的行政法的教授杨海坤,有一次开会他跟我说我写了一本宪法诉讼的书,而且我写完了也印刷了,也印完了,书也出来了。但是得到了一个通知不许提宪法诉讼,所以你这本书不能够出版。他说不出版那就算了吧。我是作者能不能给我一份呢。他说现在上面有命令,书都要销毁,因此不能够给你一本。他也感到很尴尬。既然宪法能够提,宪政也可以来讨论,宪法的诉讼却不能够来提。
 
这样的话我们就面临一个问题,这个宪法的权利怎么保障呢?宪法的权利很重要的一个保障方式它要通过诉讼的形式来权利。如果我们连诉讼都没有,我们怎么能够寻求保障的道路呢,我们只通过一个比较空的宪政的机构去提出,真正能够审查你这个违宪的案件几乎是没有多少,可能是在全国人大那得到支持,得到批准的。所以我们可以看到涉及到宪法权利的救济的手段,最现实的是宪法诉讼。
 
我在那次纪念蔡定剑的会议上我也谈到这个问题,我说当初在1987年的时候,讨论到民法通则颁布了一周年在一个纪念会上,当时陶西进同志提出一个问题,他说中国现在有了民法,有了民事诉讼法,有了刑法,有了刑事诉讼法,但是我们现在就缺的是行政法和行政诉讼法,而行政法和行政诉讼法在我们国家是非常薄弱的,所以他建议我们下一步的立法应该抓住行政法和行政诉讼法。所以王汉宾就提出来他说陶老提出这个问题很重要,我们要研究行政法和行政诉讼法,
 
但是我们没有经验可寻,我们自己这在方面的研究也很差,所以他建议先成立一个行政立法研究小组。当时因为我是中国政法大学的副校长,而且当时我们学校的行政法的力量比较强,所以这样的话就搞了一个行政立法研究组。在行政立法研究组开始的时候,陶西进同志是坚持主张搞一个行政法大纲。而我们研究了一段之后觉得行政法大纲是很难搞得,你想把我们现在各个领域里面的行政权力用一个行政实体法把它概括起来那是很难的。所以我们当时研究能不能按照民法的办法用诉讼法来促进实体法。大家觉得这个办法不错啊,我们中国有的时候就需要通过诉讼法来促进实体法。
 
你比如说计划生育我们没有什么法,但是如果我们有了一个诉讼程序可以来告计划生育的机构,那就会促进这个计划生育机构来完善它的实体法。我们把这个想法和陶老和法工委汇报他们都很赞成,所以行政诉讼法就有了。最后我们通过行政诉讼法促进了行政实体法的完善。所以后来我们搞了十年的行政立法纲要等等,应该说这是一个很好的思路。今天对我们来说我们仍然希望通过行政诉讼进一步发展到宪法的诉讼,通过宪法诉讼能促进宪政的落实。也就是说没有权利的救济就没有权利的本身,这一条我们看得很清楚。行政法告诉一个很重要的理念,就是没有权利的救济,就没有权利的本身。如果我们连权利救济手段都没有,我们怎么能够保障我们的宪法的权利得到实现呢。我们宪法许多权利还是落空的。比如说我们的言论自由,我们的新闻自由,我们的出版自由、结社自由,甚至到了已经通过的游行示威法没有任何救济手段,现在没有公安部门批准你照样游行。公安部门想管也管不住。
 
可是呢,你救济手段呢?我能不能够通过宪法来保护我的权利呢?没有。所以这一条我们应该非常明确在我们的心目中。最近,我看到深圳市一个报道,深圳市公安部门为了很快要召开的大运会的安全,公布了一个办法。这个办法就是在深圳市对于社会治安有高度危险的人进行严格的控制。把他区分为17种人。这17种人总共有八万人,这八万人要勒令离开深圳市。这个消息一出来很多法学界的人也好,律师也好,其他的人在报纸上发表不同的意见。我也觉得这个做法是很欠妥的。
 
我最早教的是罗马法,罗马法里面有一个“人格减等”的制度,所谓人格减等跟民事权利的剥夺还不是一回事,我们知道在法国民法里原来有民事权利的死亡,把民事权利全部剥夺了,那不就跟死了差不多吗。因为民事权利都没有了,他还有什么生存的空间呢。在罗马法里面奴隶可能他没有民事权利,但是自由人他完全可以人格减等,如果你有不名誉行为,如果你有按照现在说法对社会造成严重危险的人,可以人格减等。人格减等以后许多职业他不能从事。你像政府官员,或者其他的一些都不能够担任。这不是一个人格减等的制度吗。现在也有人说这不就是公民的三六九等,宪法上写的很清楚公民是平等的,但是到了这个城市里面由于你对社会的危害程度不一样,给你区分为不同的人等。
 
又回到印度的贱民制度,公民也可以分为若干等。这种制度一实行之后,我看到下面紧接着在惠州市和东莞市发生恐慌了,因为这八万人不能在深圳生存了,他就要离开深圳了,离开深圳到哪去呢。他可能还不太愿意回乡,他当然往周围的城市去了。那往周围的城市就跑惠州去了,跑东莞去了。这样的话,我们国家如果每个城市都有自己的这一套这样的制度,我可以把危险推到周边的城市,周围的城市安全谁来管?显然这个制度一出现之后,周边的城市也会相应来制订一些政策。他也会制订一些对社会有比较大的危险的人采取法律上的抵制行为。这样下去的话中国就太危险了。
 
可是我们报纸上说了这么多反对的意见,今天我看到一个消息,深圳市的副市长兼公安局长还是表示这个制度还要坚持实行。那么我们有什么办法能够来制止他们呢?我们有什么办法能够在中国说来最先改革的地方却实行了最落后的办法,我们去用宪法的手段去抵制它呢。我们没有宪政和宪法的诉讼,我们没法提起诉讼。我们顶多又是像原来的三个博士对于孙志刚案件那些上书常委会。常委会如果明智一点可能自己就把收容审查条例给撤销了,给废除了,但是如果他不明智呢,我们还是没有手段。所以从这个角度来说我们手中确实需要解决这个问题。
 
我去年曾经在报上说过中国法治“大倒退”,我说完网上出现之后,很多人跟我说表示支持。我想北大的学生肯定也会支持。中国法治确实面临一个倒退的局面,我常常说中国的法治是有进步有退步,但是总的来说是近两步退一步还是在前进,但是我可以说最近我们是退两步进一步了,我们是退为主了。这个就是一个很可怕的现象。如果这个时间长期存下去,那我们法治就很危险。
 
我想大家可能也很关心李庄的案件,他下个月就要出来了。在聚会上我就常常关心这个问题,我说到底李庄出来之后会说什么话呢。他在二审的时候说过我服罪,我认罪,然后在出厅的时候他又大喊我有话要说,又没让他说,那么他这些话会不会在以后某种场合中来说明这个问题呢。如果真的在二审的时候,他当初不得已而服罪,或者是由于某种原因他自己感觉到受了欺骗,他在临走的时候又大喊他有话要说,那这个法庭应该继续开庭,让他再继续说。你又不让他说,你又给他判了刑,那他现在要说应该是合情合理的。那么一审判了刑以后,后来又搞了一个漏罪,又要漏罪判刑。这就是很难使人理解了。
 
我想我们对于李庄并不是为了他个人,我跟李庄并不认识,对他没有多大的本人好感,但是我为了律师这个职业觉得有必要说话。如果我们一个律师都处在这种状态下,这个国家还有什么民主可言呢?律师都是时刻感觉到我是在刑事责任的危险下来进行一些辩护的话,那怎么行呢?
 
最先有一个记者来采访我,对于李庄案件的看法。我说对于李庄的问题我不太了解,他给我看了一个材料。当初对李庄是两个罪名来起诉的。一个是合同诈骗,欺诈。再有一个就是伪证罪。后来我们看到头一个罪名,也就是说新的罪名比原来更重的罪名取消了,没有再提出。从这点来说检察机关也算实事求是。那么现在只剩下一个伪证罪了。伪证罪严格说来,我觉得这个伪证罪应该是更多强调疏证罪,确实他确确实实伪造了一个文件那你还好说,现在伪证的是什么呢?是口头的证据。而口头证据又没有让证人来出庭。第一次的伪证罪涉及到的那个姓宫,以眼色来指示人家翻供,这就是个很玄妙的问题。当时的被告全部都是在公安人员在场的情况下见的面,怎么可能做伪证呢。而现在这一次所说的伪证居然还是吸毒犯,而我们这个吸毒犯本身他的心理状态就是很不稳定的。而且吸毒犯他所指证的究竟是一个借款的伪证,还是一个投资款的伪证呢,里面也有说不太清楚的地方。那像这种情况下为什么不能够换证人出庭呢。像西方国家辩护人和控告人对证人做交叉询问,这样的话以表示它的公证啊。所以我们可以看出在这个问题上,最后检察院撤诉了。这是很英明的吧,至少说明它是在尊重法治的表现。
 
有人几次问这个案子究竟是法律的原因撤诉呢,还是政治的原因撤诉。我说我不太了解,我这个人也没有通天的关系。但是从我本人来看,我觉得这个案子应该说既有法律上的胜利,又有群众舆论上支持的胜利。因为我们从法律上来看,法律的漏洞太大,如果检察院再继续这样一种办法,它在法律面前是站不住脚的。政治方面原因有没有?我觉得也有。这就是我们现在所处的时机,这一次对于李庄漏罪再次提起诉讼,绝对在许多人的心目中觉得欲加之罪何患无穷,因为一个人已经判刑了,你又要他的身上加一点罪那还不容易啊,他也可以说他对我的案例里边也做了伪证,从动机上来说也可以减轻自己的罪过,所以这次的漏罪的提起诉讼,应该说失去了民心,失去了律师界的民心,失去了法律界得民心,也失去了中国许多普普通通老百姓的心。
 
也可以说我们的领导人也要思考思考,在现在中东危机还在继续存在,还在扩大,从利比亚闹到叙利亚,闹到中东许多地方不得安宁,这个风波会不会继续蔓延,这个问题要思考。如果确实老百姓意见比较大,有些聚会再有一些动作知道不知道,为什么在一个普普通通的律师身上给他穷追不舍,抓了不放,非要置之死地,这就不合适。我觉得作为政治家他要思考这个问题。
 
我们还有一个问题就是出路,我觉得在中国现在情况下,影响到我们法治建设有两个最根本的矛盾。这两个矛盾一个就是稳定压倒一切论,第二个就是中国情况特殊论。蔡骏建同志在他的文章里面明确提出两个凡是,新时代的两个凡是。就是指这两个凡是。一个是稳定压到一切,凡是影响稳定的都要不行,第二个就是中国情况特殊。我也在不同的情况讲到过这两个凡是。你想想看,中国开始改革开放的时候,我们改革开放是首先的,发展是硬道理。但是现在我们提了稳定是压倒一切的,这个口号的改变我不知道由来有些什么,但是至少有一条说来很明显的讲话的重点发生了变化。当然发展是硬道理,严格说来也有不准确的地方。所以后来我们改成了科学发展。这也对。你不能盲目的来发展,你不能破坏资源的来发展。
 
但是你不要忘了如果现在我们提的是稳定压倒一切,那这里面就有了人治的嫌疑,因为什么是稳定?我们没有“稳定法”,没有给稳定作出一个界限,到什么情况是破坏稳定,我们的稳定都是由当地的党政机关一把手负责人来决定是不是影响了稳定。就像现在的深圳一样,现在深圳说八万人住在这影响稳定,那就是稳定压倒一切,这八万人就要离开深圳,不能在这居住。可是这个稳定是人治因素主要作用。如果我们人治确定什么是稳定,什么是不稳定,甚至一个政法委员,甚至一个公安局他就能确定是稳定还是不稳定,那中国又是走向了人治的道路,又退向了人治。这是一个很大的可怕的现象。
 
我记得有一个报上发表了一个文章,讲到有一个法院做出一个判决,判决已经生效了,现在要执行了。但是当地的政法部门说稳定压倒一切,你现在这么个做法老百姓有意见,不稳定啊。不一定就推迟执行,所以一个法院的判决都可以因为稳定压倒一切而推迟执行,一个法律也可以因为稳定压倒一切而不生效,那这样的话稳定就在法治之上了。所以我说再多强调的稳定也不能够压倒法治,压倒宪政,法治和宪政是至高无上的,不能以任何理由来破坏它。
 
我想我们在讲到中国情况特殊论的时候也应该认识这个问题。严格说来哪个国家都有它自己的特殊情况,连一个澳门都有它特殊的情况。你能说澳门的法律与法治没有它的特殊点呢。它的法律当然跟葡萄牙本土的法律不一样。香港的普通法跟英国的普通法大大不一样了。那是因为考虑到香港自己的本土国情。但是我们不要忘掉,我们所讲的法治应该有三个角度,也就是我们所讲的法律既是一个制度,又是一个方法,而且它也是一个理念。说它是制度,当然很明显我们一个法律就是一个制度,我们的法律制度从某种角度上来说,我们的法律制度跟西方国家那是很大的不同,我们的土地制度,我们的其他情况都不太一样。外国有承包责任制吗,外国有集体所有吗?没有。所以从具体制度来说绝对是有每个国家的不同点。但是我从方法角度来说就不一样了。美国人爱讲方法,到美国学习法律,你一个课堂讨论,讨论完了之后你要问老师你的看法是什么,老师说我没看法。我教你的只是方法。因为方法是永远不变的。而法律的制度随着时代的变化,它会随时发生变化。在这一点来说,学习方法某种意义来说比学习制度更重要。
 
但是我们不要忘了法律还有一个理念,这个法律作为理念来说就应该包含一个共同的准则。我想我们讲了法律它的自由也好,民主也好,我们讲的人权也好,我们讲的公平正义也好,这都是人类共同追求的目标。一个法律如果没有公平正义还叫什么法律啊,如果我们法律本身的民族自由人权都不讲的话,我们还叫什么法律啊。所以在这一点上来说我们一定要看到法律作为它的理念来说它有很多的共性,而这些共性是不能够被人类所抹杀,而且也不能以强调一个国家自己所特有的民族特点来把共性抹杀,这是不行的。
 
我们现在跟过去不一样了,现在我们已经是生活在一个世界范围内,中国跟各个国家来往更多了,我们把原来的阶级斗争也以我们现在的理解,法律来加以纠正和改变,所以这个共同的理念是不能够改变的。我想,我们要完善我们的法治和宪政,我们有很多其他的可以做的。
 
你比如说怎么能够使我们国家的党政权力更好的完善,这个题目完全可以来做啊。我们现在不仅是党政不分,而且很多是以党的机构来行使政府的权力,这是很可怕的。我们说现在实行了党委领导下的校长负责制,或者在我们的各个机构里面都实行党委领导下的行政负责制,这些是不是就是社会主义的特征呢。我常说我在莫斯科大学学习的时候,莫斯科大学就是一个校长,它的党委只是机关党委性质,只负责发展党员和教育党员。它没有领导一个学校的职能。那你说它不是一个社会主义国家吗?你能说在当时很多的社会主义国家实行了这样的一种机制,它就不是社会主义国家吗?
 
我们现在也提出来搞两院制,我在苏联学习的时候,它也是两院制,联盟院和民族院,也没说两院制就是资本主义的。当时许多社会主义国家还是两院制。所以我们不能拿一种形式来确定它是什么主义的,就像小平讲的市场经济并不是资本主义特有的,社会主义也可以搞市场经济。我们现在提出来绝对不能够搞两院制,绝对不能怎么样。也有些问题还是值得继续思考。因为终究我们是人,我们是有思维的动物。我们总是要问一个为什么,我们总是要比较一下哪个好、哪个坏。这就是我的主要想法。今天并不是我主讲,还有两位要讲,就先讲到这里。
 
张千帆:江老师说没有准备,但是一口气侃侃而谈好几十分钟。很难得江老师谈宪法和宪政,江老师主要是一位民法专家,但是我发现他近年来讲宪法越来越。当然,说起中国宪法,我们大家都知道是一连串的伤心故事。不过江老师给我们提出一个很好的思路,能不能从法治逐步走向宪政,比如说从行政诉讼走向宪法诉讼?这很值得我们大家思考。下面我们就有请梁治平教授点评。
 
梁治平:谢谢主持人,谢谢江老师给我这样的机会。点评二字谈不上,只是讲一点学习的体会。因为之前完全不知道江老师要讲什么。听的时候我觉得是我近年来听到的最好的讲演之一。江老师在很短的时间里非常紧促的一个论说,也提出了中国法律人和整个中国社会都面对一些非常重大的问题。我就想从里面挑三个问题刚才我提到的,我自己在想的,也是可以展开的,甚至可以提出一些不同的视角来讨论的问题。
 
第一个问题就是江老师讲到私法和公法的关系。这是非常有意思的一个现象。当然江老师自己的背景他是一个民法的专家,在他数十年工作、教学和社会实践经历当中,作为一个民法学家,最后他发现你很难守着自己一个领域,不是说你有更多的想法还要去开阔别的领域,而是说你不去考虑更大的问题,像法治、宪政跨越私法的整个的问题,你守不住私法最基本的原则。为什么会这样?在不同的社会里面,我们看有一些不同的经验。比如说法国,它的宪法更迭比较多,我很早的时候读过一篇文章,里面就讲法国的宪法更迭虽然非常快,并且给社会造成了很多的震荡,但是法国的司法系统非常稳固,而这个司法系统稳固实际上带起宪法某些很重要的功能。比如说我们讲到公民私法的保护,在私法基础上一套社会秩序和维护这套秩序的这套司法的制度这个体制它是相当稳定的。换句话说我们可以看到不同的民族历史经验,在这些不同的经验里面私法和公法之间有另外一种互动的关系,显然就不是中国的情况。
 
中国的情况是什么呢?中国的情况是非常极端的另外一种典型。就是说宪法的问题或者公法的问题似乎是决定了私法的命运,而宪法之所以具有这样一种重要性,不是因为宪法在我们这个国家里面非常地崇高,非常地重要,是因为宪法内容不够好,或者宪法不够稳定而产生的问题,而是因为直接通向政治。换句话说,在中国是因为政治,是因为政治体制,政治的实践,还有支持实践的那些理论和论说,这些东西决定了私法的命运,也决定了公法的命运。简单的说是政治决定了法律。
 
我今天来之前还看了一篇文章,就是谈私法和政治的关系。文章也是我们西南政法大学同年级一位同学江瑞新,他是最高人民法院的副院长,他在09年求是杂志写的一篇文章,转这个文章的人很有意思是一个学生写给他的老师,他的老师谈了很多关于耶鲁法学院,关于政治和法律的很多论述,这个学生就说你看这篇文章和你传的很多耶鲁法学院的论述非常接近,就是说我们的理论和当今世界上最强大,最民主最自由国家法律的最前沿的理论是非常吻合的。中国政治和法律的关系和那些那么前沿的理论关系到底怎么样。在中国思想界我自己收到这样大量的信息,有一部分学者他们讲很多这类的事情,给我们很多这样的材料,我觉得这正是我们去思考一个问题,政治和法律显然不是简单的关系。
 
通过司法途径解决所有的问题,在我们说的时候似乎界定政治和法律是两个完全不同的领域。这是有问题的。像美国和其他的发达国家,政治法律都呈现出非常复杂的关系。但是我们是不是说因为是这样,所以中国的情况跟这个情况没什么区别。显然又不是。如果是一样的话,起码不会出现一个现象,中国移民往美国跑,或者跑到欧洲去,中国的贪官把大量财产放到这些发达国家,法治保障很充分的国家。中国的企业家特别是最近这两年民营企业家,就做两件事情,第一件事情就是考虑投一个什么领域最赚钱,第二个就是怎么把资产转移到国外去。当然他们很多人已经这么做了。如果没有什么区别,至少我想在这个问题不会出现这样的情况,如果我们比他们更好,我们利益基础更广泛,我们保障更好,那应该出现美国欧洲移民到中国来。这是一个常识性的判断。
 
所以我觉得这是我们可以去思考。这对我们每个人的一个问题,如果我们看的不一样,但是理论论述上又有接近,问题出在什么地方,我们怎么解释。这是我们可以去思考的问题。
 
第二个稍稍提一下,江老师中间提到另外一个问题,就是宪法诉讼。自从齐??案例以后,关于宪法私法化给中国宪法学界注入一点兴奋剂,一时间文章和书很多,当然解读也有很多种。包括对这个案子的正面反面和各种不同的角度,我觉得都蛮有意思。因为它激活了我们一种对宪法重新认识和对宪政的可能性的想象。这是非常有好处的。
 
当然宪法的诉讼,怎么样通过宪法的诉讼推动宪法权利的实现,这个问题本质上是一个宪法法律化的问题。就是宪法到底是一个什么样的文本,宪法就是一个政治上的宣言,一种纲领,一种飘忽不定的文本放在很高的地方跟我们实际没什么关系呢,还是说具有可司法行,一个法律的文本,这个差距是很大的。当然宪法和其他的法律不一样,如果它有法律性,它也和其他的法律不一样。因为它还有政治的,哲学的,政治道理都有很密切的关系。所以从宪法的文本当中,从宪法的解释当中可以去生发出很多不同的论述。换句话说也可以在这个解释过程当中,论述里面加以很多法律以外很多的东西,政治道德,政治伦理的,政治责任的,政治哲学的等等。所以我觉得宪法是个很特殊的文本。
 
那么宪法的法律行在中国当然就是刚才江老师讲到的,从它的可诉讼性上的缺乏,我们看出法律性是很弱的。宪法的法律性还有另外一方面就是可宪性的审查,这个从理论上似乎很容易被我们所接受,被中国现有的这种法律理论所接受,因为我们非常强调比如宪法的至高无上是民法,是根本大发,是要指导其他的法律,我们又特别强调法律的为接性,我们还非常强调法律的统一性,如果你要维护法律统一性,它要统一宪法,最高位是宪法。如果宪法没有违宪审查的功能,不管是私法体制,普通的法院去做,还是由一个高级法院去做,还是宪法法院,还是宪法委员会,如果没有这一套程序,就意味着宪法的统一性,最高性,根本性是一个虚幻的东西,是不能成立的东西。我觉得这是完全从内部升华出来的问题怎么样把你这个理论变成一个现实。实际上这个和国家整体的利益,不管这个国家偏向左还是偏向右都是需要的。我们都不希望看到这个法律是不统一的。出现民族问题,我们说看宪法,宪法里面有民族区域自治,我们这个民族问题应该在宪法框架内解决,出现了言论自由问题,宪法里面有这样的公民基本权利,我们也要在这个范围里面解决,它有一个很基本的功能,但是目前来看不管是在宪法审查的层面,还是在宪法自治层面都是很缺。
 
宪法诉讼一方面在技术上我们可以去想象,通过权利的救济,而推进实体权利的落实,或者权利的保障,实际上这一块的技术问题会比较多。宪法的这些概念我们说它这个文本是一个特殊的文本,这样的一些概念它的权利怎么样置换成一个在制度层面上,技术层面上可以操作或者维护司法的统一性,这是相当困难的问题。当然如果我们已经有一些案例,实际上我们是有齐瑞林案例也有其他的案例,比如说关于一个人的日记被别人偷看了,甚至拿去传播了,侵犯到什么权利?很困难。法官从宪法里面推导出公民通讯自由不受侵犯,推导出隐私权。诸如此类的很多私法的实践,点点滴滴的经验,有可能从学理上被观察,被归纳,被整理和总结。所以这是一个可能的发展方向,但是它是有特殊的难度,这是我们可以考虑的问题。

从宪法的法律上来说,可能更重要的一个问题那就是为什么中国宪法百姓如此之弱,除了观念上的认识问题,还有没有别的问题。我觉得最根本的问题就是到底宪法是什么?到底我们如何对待宪法。我说的我们首先是指的有权力的人。是国家的统治者,我们到底要如何对待宪法,我们到底是认真的对待宪法,还只是把宪法当成一个冠冕堂皇的东西,一个华丽的外衣,一个表示和国际接轨的证据。我觉得这是最根本性的问题。
 

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